三、未来多边投资框架关于定义和范围的争论
　　选择不同的"投资"定义主要取决于投资协定的特征和目标。如果多边投资框架的目的主要是为了保护外国投资企业在东道国建立和开业之后的利益，那么就采用高标准的广义的"投资"定义，使外国企业在东道国的经营获得高标准的投资保护。如果多边投资框架的宗旨在于管制或者促进跨国界投资的自由化，就应该采用狭义的"投资"定义，针对的是FDI或者投资流量，而不是投资存量。如果东道国政府担心对外国间接投资取消限制，可能引致国际收支、短期资本流动和宏观经济波动等负面效应，东道国政府也可以采用狭义的"投资"定义。
　　现在，绝大多数双边和区域投资协定趋于采用宽泛的"投资"定义。但考虑到东道国国内经济和发展的政策目标，有时通过缩小"投资"定义中的资产范围，或者在实施国际投资协定的过程中，对不同的资产区别对待，以维护东道国的经济利益。
　　一般而言，各国倾向于根据进入市场前后对外国直接投资使用不同的定义。在投资后主要是考虑对所投资资产的保护，而在投资前则是考虑市场准入和跨国界投资的自由化问题。各国对"投资"的定义，总的趋势是首先倾向于采取比较谨慎和保守的方法，然后逐渐放开。
　　但是，并非所有人都认同狭义"投资"（仅限于传统的FDI)定义的好处。一种观点认为FDI和外国间接投资都会给东道国带来经济利益，并且在全球化的今天，两者之间已经越来越难以区分(如并购活动)。间接投资和短期资本在为东道国经济提供外汇以及资本融资方面都具有重要作用。将间接投资排除在多边投资框架的涵盖范围之外，会阻碍包括 FDI在内的国际投资的增长，对发展中国家而言更是如此，因为成功地吸引FDI取决于一系列相关的资本流动，包括某种形式的短期外资。因此，有人对将FDI和其他形式的外国投资截然分开提出质疑。
　　有人提出，使用IMF规定的10%所有权作为门槛值来区分FDI和间接投资是主观臆断的。在并购活动中，股权参与少于10%仍然可以表明对企业拥有长期利益，并能够对企业经营施加重要影响。此外，如果依据IMF定义，仅以资本及相关资源的跨国交易来对待FDI,而没有涵盖与之相关的有形及无形资产(如合同权利以及知识产权),可能使提供给外国投资者的投资保护水平大大降低。
　　对于广义的"投资"定义，多边投资框架中以资产为基础的广义投资定义的好处在于其灵活性-不仅能够对尽可能大范围的资产提供保护,还可以使东道国自行决定如何处理某种敏感性资产。
　　广义定义的另外一个优势是，有助于保证多边投资框架与现有的双边投资协议之间的兼容以及两者条款之间的协调。但在使用许多双边投资协定中以资产为基础的广义"投资"定义时，应该注意到这些条款仅涉及投资准入后的阶段，因此在投资准入前阶段使用该定义未必妥当。
　　广义定义还有益于其开放性和前瞻性,可以适应新型或混合型外国投资的发展。涉及"所有类型资产"的定义会自动涵盖新型的外国直接投资，从而避免在未来为保持相关性而重开关于定义的谈判。随着新型资产以及新型所有权的不断涌现，狭义的"投资"定义可能会过时，而无法按其本意对"持续的"经济权益提供保护。
　　有人建议使用一种包括FDI和间接资产投资在内，但排除了"投机性交易"的广义定义。但是，识别和区分投机性短期资本流动，在概念和技术上都非常困难。出于统计目的使用的标准之一是金融资产的到期日，但在实践中，企业有时出于长期融资目的使用短期工具，或者出于短期融资目的使用长期工具，因而这个标准也不一定妥当。
　　还有人认为，东道国对某种类型"投资"及资本运营的关注可以通过使用多边投资框架免责方法加以解决，而不必通过定义来限制投资协定的范围。在这方面可以参考大部分双边和区域投资协定中有关资本和基金转移的条款。出于宏观经济原因或者为了稳定金融体系，可以对资金或基金转移实施某种限制，比如，禁止资本在投资一年之内汇回母国。
    其他一些观点认为，在投资定义中已经包含了知识产权，并不需要对知识产权进行特殊程度或特殊性质的保护，并且在与投资相关的知识产权协定(TRIPs)已经解决了知识产权的保护问题。
　　四、我国在未来多边投资框架谈判中的立场和观点
　　对外直接投资已成为全球经济增长的"引擎"。作为竞争手段，各国在改善本国经济条件的同时，纷纷致力于法律环境的改善，例如积极签订政府间双边投资保护协定，以促进与其他国家投资关系的发展,为本国投资者在对方国家的投资利益提供法律保障,达到保障海外投资者权益的目的。
　　"投资"的定义是国际投资协定中最基本的条款不同的定义方式及范围，将会对我国经济产生重大影响。就间接投资而言，其大幅度波动的特征，可对国民经济产生极大冲击，亚洲金融风暴就是沉重的教训，尤其是在我国资本市场尚未健全，还没有与国际完全接轨的情况下，将我国的短期资本市场管理纳入多边投资框架的约束中是极不明智的。
    目前，针对我国的国情与经济发展水平，在参与多边投资框架的谈判时，我们主张使用范围有限制的混合"投资"定义，即将投资市场准入时的"投资"定义与投资进入市场后的待遇方面与"投资"定义加以区别。根据成员国的国内法律，在投资的市场准入以及投资自由化的条款中使用FDI的概念，即狭义的定义，而在投资准入后对在东道国的外国投资的待遇方面,使用以资产为依据的宽泛定义。
　　前者是为了维护我国及广大发展中国家对外资进入东道国投资市场的选择权和管理权，以确保吸收到长期稳定的直接投资，规避短期资本的投机行为，使外资的结构符合东道国产业发展的总体目标。
　　后者则是因为一方面投资进入东道国市场后，技术上很难甚至不可能将直接投资与其他形式的外资资产区别对待；另一方面，我国的双边投资保护协定均已使用了宽泛定义。
    具体地讲，在投资的市场准入方面，我国应坚持受框架保护的"投资"必须满足一个重要条件,即必须是东道国"接受"或"允许"的投资。这一规定实际上是将"投资"置于东道国国内法规的制约之下，包括东道国禁止、限制、鼓励投资的各种法规，审批投资的各种制度。只有东道国法律允许的、东道国通过审查批准接受的"投资",才受到框架的保护。
　　在投资准入后，受协定保护的范围可与我国已签订的双边投资协定一致，使用宽泛定义，包括各种形式的外国"投资"和各种权益，除现金、实物投资外，还包括知识产权、技术诀窍、技术流程、著作权、商名和商誉等权利。
　　关于"投资者"的定义，也应与我国目前签订的双边保护协定相一致,即对任何一个缔约方,"投资者"是指:
　　(1)根据缔约一方的法律具有其国籍的自然人；
　　(2)依据缔约一方法律和法规组成的，并在其领土内有住所的法人或不具有法人资格的合伙人。
　　总之，国际投资协定中关于"投资"和"投资者"的定义与范围十分重要,它直接影响东道国政府吸引外国直接投资的数量和质量。一项投资协定的最终效力是由定义条款与执行部分的实质性条款相互作用所决定的，在未来谈判中，我们应使定义和适用范围具有充分的灵活性，以确保我国和广大发展中国家实现发展的目标。



文章来源：中国政府采购网