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非法转包与违法分包将会面临怎样的处罚?

发布时间: 2020-10-15 10:09:45 浏览量: 发稿人:阳光易招公共资源交易平台

         在实际工程建设中,转包和分包是非常普遍的现象。如果不按照国家法律规定转包或分包,就可能造成非法转包和违法分包的现象。那么,什么是非法转包与违法分包,两者分别要承担什么样的法律责任?

      根据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定:违法分包,是指下列行为:

 

  • 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

  • 建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

  • 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

  • 分包单位将其承包的建设工程再分包的。

 

 

      看了上面的几点,有一个具体的案例是现实中曾经遇到过的。那就是如果分包人在承包时并不具备相应资质条件,而在履行分包合同过程中又取得了资质条件,此时能否认定为违法分包?

      根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条的规定,承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人要求按照无效合同处理的,不予支持。由此可以推断,总包将部分建设工程发包给不具备相应资质条件的分包人,如果分包人在工程竣工前取得相应资质等级的,将不以违法分包论。

 

      在招投标活动中,根据我国现行《招标投标法》规定,中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。(第四十八条)

      中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。(第五十八条)

 

      此外,招标人不得直接指定分包人。对于不具备分包条件或者不符合分包规定的,招标人有权在签订合同或者中标人提出分包要求时予以拒绝。发现中标人转包或违法分包时,可要求其改正;拒不改正的,可终止合同,并报请有关行政监督部门查处。监理人员和有关行政部门发现中标人违反合同约定进行转包或违法分包的,应当要求中标人改正,或者告知招标人要求其改正;对于拒不改正的,应当报请有关行政监督部门查处。(《工程建设项目施工招标投标办法》第六十六条、六十七条)

      非法转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

首先,转包行为无效。

      根据我国《合同法》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》均明确禁止转包行为,我国《合同法》第五十二条明确规定违反法律法规的强制性规定无效,《司法解释》第四条更是进一步明确规定承包人非法转包建设工程的行为无效。其次,转包人因非法转包建设工程所获取的非法所得要予以没收。《司法解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”

      再次,建设工程质量合格的,转承包人可以直接向发包人主张工程价款。按照《司法解释》第二条规定,虽然在转包的情况下,转包合同无效,但如果转承包人(实际施工人)承建的建设工程质量合格的,转承包人仍然可以主张工程价款。并且按照《司法解释》第二十六的规定,作为实际施工人的转承包人可以直接向发包人主张工程价款,发包人在欠付承包人(转包人)价款的范围内承担责任。最后,转包工程的,转包人还可能受到行政处罚。我国《建筑法》第六十七条第一款规定:“承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”

      国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第六十二条规定:“违反本条例规定,承包单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款。对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的,责令改正,没收违法所得,处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”

 

        综上可以看出,我国法律法规的转包行为不仅严令禁止,而且规定了比较严厉的处罚措施。工程非法转包、违法分包行为具有很大的危害性,极可能导致工程质量降低、工期延误等问题。所以一定要谨慎。

本文来源:《招标投标法》、《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《工程建设项目施工招标投标办法》、基建通律所。


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